«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género«.

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el pasado 3 de septiembre de 2021, ha dado una nueva redacción al artículo 94 del Código Civil, en los términos indicados.

En consecuencia, cuando se den los supuestos señalados no será una facultad del juez acordar o no un régimen de visitas o suspender o no el que esté acordado. Desde el momento en que se inicie un procedimiento penal por una denuncia por violencia de género o violencia doméstica, «no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá«.

Es más, aun no existiendo procedimiento penal ni denuncia, es suficiente para que un progenitor pueda ser privado de régimen de visitas o estancias que «la autoridad judicial advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género«.

Como excepción, el último inciso del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, deja abierta la posibilidad de que, a pesar de darse las circunstancias anteriores, autoridad judicial pueda «establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial«.

La decisión deberá estar, por tanto, motivada y requerirá de una previa evaluación de la situación de la relación paterno filial.

Por último, el artículo 94 del Código Civil establece que “no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 3 de marzo de 2020, ha resuelto que el IRPH está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, por lo que los tribunales españoles deberán asegurarse que dicha cláusula de IRPH ha sido incorporada al contrato de préstamo de manera trasparente y comprensible.

Para que la cláusula cumpla con la exigencia de transparencia debe permitir a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos esencialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

La cláusula será nula si no supera el control de trasparencia, lo que conllevará su expulsión del contrato.

Según el TJUE, en una situación en la que un contrato no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, la Directiva no se opone a que el juez nacional, en los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, pueda éste sustituir la cláusula por un índice establecido como supletario por el Derecho nacional, pero únicamente cuando la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

No existe una previsión legal de cómo debe organizarse el sistema de visitas en los casos en los que los progenitores residen lejos el uno del otro, incluso en distintos continentes, siendo necesario cuando no hay acuerdo ponderar las circunstancias concurrentes, a fin de adoptar las medidas más beneficiosas para el interés del menor.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de mayo de 2017, se pronuncia sobre las visitas y gastos de desplazamiento en un supuesto en que la madre, titular de la custodia, reside en Madrid, mientras el padre, por motivos laborales, se ha establecido en Miami, donde reside además su familia extensa.

Según razona la citada sentencia: «El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas, ni con carácter general ni en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor (sentencias 89/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes, es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos».

Autorización judicial para el cambio de residencia

El cambio de domicilio se viene autorizando por los juzgados cuando no sea caprichoso o arbitrario.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2017, valorando las razones que motivan el cambio de domicilio del progenitor y el interés del menor razona: < "Partiendo de que el traslado de Sevilla a Albacete no se reputa caprichoso y arbitrario, se tiene en cuenta el apoyo familiar que en esta ciudad tiene la progenitora custodia para compatibilizar su trabajo y cuidado de la menor, mientras que el padre reconoce no disponer en Sevilla de tal entorno, siendo en Córdoba donde sí dispone de él. Por tanto la autorización no perjudica el interés de la menor en este extremo, que puede considerarse como el más relevante. Es cierto que para la menor va a suponer un cambio en su entorno social y escolar y que lo deseable hubiese sido que la madre pudiese residir en Sevilla. Pero al no ser posible, tal trastorno no debe condicionar per se la oposición a la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales".

Qué pasa con el régimen de visitas cuando existe una gran distancia entre los domicilios de los progenitores o alguno de ellos reside en el extranjero?

Una gran distancia entre domicilios afectará necesariamente al régimen de visitas.

El cambio sobrevenido de domicilio requerirá una demanda de modificación de medidas a fin de establecer un nuevo régimen de visitas acorde a la nueva situación, que permita que el hijo se continúe relacionando de manera habitual con el progenitor que no tiene la custodia.

Lo aconsejable es que los padres puedan ponerse de acuerdo en el establecimiento del nuevo régimen de comunicación, visitas y estancias, en atención a sus propias circunstancias (horario laboral, facilidad de desplazamiento, capacidad económica …). En defecto de acuerdo, resolverá el juez.

Las soluciones pueden variar según cada caso concreto, puede ampliarse el tiempo de estancia con el progenitor no custodio durante las vacaciones escolares, sustituir los fines de semana alternos por un solo fin de semana al mes o cada dos meses, sustituir las visitas de fin de semana por visitas en puentes, vacaciones de Semana Santa o vacaciones escolares fuera de los meses de julio o agosto, cambiar las visitas inter-semanales por uno o dos fines de semana al mes, etc., a fin de salvaguardar las relaciones paterno-filiales.

¿Quien asume los gastos de desplazamiento?

En la referida sentencia de 16 de mayo de 2017, la Sala examina la doctrina sentada en otros supuestos en los que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados, en concreto:

«1) La sentencia 289/2014, de 26 de mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

2) La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos («protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos»).

3) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre, confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.

4) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre, al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de Barakaldo a Casteldefells) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).

5) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre, casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a Melilla, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

6) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.

7) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre, confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.

8) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio a Argentina, (donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.

Las diferentes soluciones adoptadas por la Sala I del Tribunal Supremo lo han sido en función de las circunstancias que concurren en cada caso, si bien valorando todas ellas el interés del menor y el reparto equitativo de las cargas.

En el supuesto que da lugar a la sentencia de 16 de mayo de 2017, la Sala consideró que no existe ningún obstáculo para que los menores puedan viajar solos en avión con el servicio de guardería o acompañante de menores ofertado por las compañías aéreas (en función de la edad):

«No puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre sí como es el caso».

Quién es el obligado a trasladar y retornar al menor

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal supremo 664/2015, de 19 de noviembre, ratifica como doctrina jurisprudencial:
«[…] que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

El cambio de domicilio de los hijos es una cuestión que afecta al ejercido de la patria potestad y, por tanto, la decisión ha de ser tomada por ambos progenitores de común acuerdo y, caso de desacuerdo, requerirá de autorización judicial.

Tener atribuida la guarda y custodia de los hijos solo permite la toma de decisiones sobre cuestiones de la vida cotidiana o de menor importancia, pero todas aquellas decisiones relevantes para la vida y desarrollo de los menores se han de tomar por los dos padres, al ser ambos titulares de la patria potestad.

¿Qué ha de hacer el progenitor custodio que quiere cambiar de residencia?

El padre o madre que tenga la custodia y quiera cambiar de domicilio habrá de actuar del siguiente modo:

1º. Comunicar al otro progenitor la intención de cambiar de lugar de residencia y los motivos del cambio.

Puede comunicarse el cambio por cualquier medio pero es aconsejable que se lleve a cabo a través de algún medio que deje constancia de que el otro progenitor ha sido informado, por ejemplo, mediante telegrama o burofax. De este modo, caso de discrepancia, se podrá acreditar que se ha cumplido con la obligación de informar y, en su caso, entender que ha existido un consentimiento tácito al traslado, cuando el otro progenitor no se haya pronunciado o no haya realizado movimiento alguno para impedir el cambio.

2º. Solicitar al otro progenitor su consentimiento.

El otro progenitor ha de consentir el cambio. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Se entenderá que el consentimiento es tácito cuando el padre o madre que no ostente la custodia no se oponga expresamente al cambio ni realice movimiento alguno para impedir el cambio de domicilio ya producido o que se vaya a producir o actúe de modo que permita concluir que, conociendo el cambio de domicilio, lo consintió, como puede ser ayudar en la mudanza o recoger al niño en el nuevo domicilio.

No hay un plazo legal para entender que se ha producido un consentimiento tácito, no obstante, los Tribunales vienen a entender que hay consentimiento transcurridos 30 días desde que se produjo la comunicación o se tuvo conocimiento de la intención de cambiar de domicilio.

3º. Pedir autorización Judicial.

¿Qué ocurre cuando no se consiente el cambio?

Si los padres no consiguen ponerse de acuerdo, cualquiera de ellos puede acudir al Juez para que resuelva la controversia (artículo 156 Código Civil). Asimismo, de existir de conflicto de intereses entre los padres y el hijo menor, por no estar este último conforme con el cambio de domicilio, cabría la posibilidad de que acudiera al Juzgado, nombrándosele un defensor judicial.

Cambio de domicilio y establecimiento de un nuevo régimen de visitas.

El cambio de residencia del hijo menor de edad puede afectar al derecho de visitas del progenitor que no conviva con el menor, lo que ocurrirá por ejemplo cuando el traslado es a otra ciudad, en cuyo caso habrá de establecerse un nuevo régimen de visitas acorde a las nuevas circunstancias y que permita que la relación del hijo con el progenitor que no ostente la custodia, no se vea afectada.

Lo ideal sería que los padres alcanzaran un acuerdo sobre el establecimiento de un nuevo régimen de visitas. Caso de no ser así, se habrá de acudir a un procedimiento contencioso de modificación de medidas, a fin de «modificar» las medidas fijadas en la sentencia de divorcio, separación o una previa modificación de medias, sustituyendo el régimen de visitas vigente por otro que contemple las nuevas circunstancias.

Como consecuencia de la dura situación socioeconómica, se vienen produciendo en los últimos años un considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial.

A su vez, sin que exista relación alguna con situaciones de extrema necesidad, se han incrementado exponencialmente fenómenos de ocupación ilegal premeditada, con finalidad lucrativa, generados por personas que, aprovechando en su propio beneficio la alta sensibilidad social sobre el problema del acceso a una vivienda digna, han llegado incluso a extorsionar al propietario o poseedor legítimo de la vivienda, exigiéndole un “rescate” para recuperarla.

¿Cómo actuar ante una ocupación ilegal?

Ante la ocupación ilegítima de un inmueble caben dos cauces legales: la vía civil, mediante la acción de desahucio por precario; la acción de tutela sumaria de la posesión; la acción de defensa de los derechos reales inscritos y la acción declarativa del procedimiento ordinario, y la vía penal por el delito de usurpación de bienes inmuebles, que requiere dolo o voluntad de cometer el acto prohibido por la ley, por lo que se debe acudir a esta vía como última opción.

Precisamente para agilizar la vía civil y dar una respuesta efectiva al problema de la ocupación, se ha aprobado la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Esta reciente modificación legal, vía artículo 250.1.4 de la LEC, se aplica únicamente a toda persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Quedan fuera los supuestos en que el poseedor despojado sea una persona jurídica en la que no concurra la nota de ausencia de lucro. Se excluye, por tanto, a entidades financieras y fondos de inversión, que podrán acudir a otras vías, como la del precario del artículo 250.1.2º la del artículo 250.1.7º, ambos de la LEC.

Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

La reforma introducida por la nueva ley tiene por objeto inmuebles que tengan la consideración de vivienda, sin distinción de que se trate de vivienda habitual o de segunda vivienda, excluyendo a locales de negocio.

El nuevo procedimiento del artículo 250.1.4º de la LEC, sigue la tramitación del juicio verbal, con las siguientes especialidades:

• Con la demanda se deberá acompañar el título en el que el actor funde su derecho a poseer.
• La demanda puede dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la vivienda, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación y quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad.
• Si en el emplazamiento se identifica a los ocupantes, el juzgado informará de ello a los servicios sociales correspondientes, si el interesado ha dado su consentimiento a ello.
• Si el demandante ha solicitado la entrega inmediata de la posesión, el juzgado requerirá al ocupante para que aporte en 5 días un título que justifique su posesión. Si no se aporta justificante suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer y sin que contra el auto que decida sobre el incidente quepa recurso alguno, llevándose a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda e informará a los servicios sociales para que adopten medidas de protección en un plazo de 7 días.
• Si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 LEC.

La ocupación ilegal, es decir, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título para acceder a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna

No obstante, los poderes públicos, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho a una vivienda digna y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social.

Con dicha finalidad, el nuevo apartado 1 bis del artículo 441 de la LEC, en previsión de que el ocupante ilegal se encuentre en situación de vulnerabilidad social, contempla la obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del mismo por si procediera su actuación. Asimismo, se generaliza la regulación de esta comunicación incorporando un nuevo apartado 4 al artículo 150 de la LEC en todos aquellos procedimientos en los que la correspondiente resolución señale fecha para el lanzamiento de los ocupantes de la vivienda, con independencia de la causa por la que se encontraran en dicha situación.

Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social

Quienes hayan perdido su vivienda habitual por no haber podido pagar la hipoteca, tienen derecho a un alquiler social, así lo contemplan las leyes antidesahucios aplicables a nivel nacional para proteger a determinados colectivos que se encuentren en especial riesgo de exclusión. Para evitar el desalojo, algunos okupas han intentado acogerse a esta normativa y piden negociar con el banco propietario de la vivienda, pero, según ha declarado la justicia recientemente, quien okupa no tiene derecho a un alquiler social.

Los juzgados vienen entendiendo que se trata de situaciones distintas, falta la igualdad o similitud jurídica esencial y no existe una previsión normativa expresa que ampare estas situaciones.

M Borondo Abogados, ante el interés por el tema legal sobre cláusulas abusivas, informa de las últimas sentencias del Tribunal Supremo – Sala Civil – Gabinete Técnico (texto íntegro del comunicado):

«Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas: comisión de apertura, IAJD, aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura.

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque “es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato”

En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos
terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

• A- Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
• B- Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
• C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.
• D- Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

Madrid, enero de 2019.
Área civil del Gabinete Técnico.»

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 (sentencia 1462/2018) fija como doctrina legal que “Las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”.

La Dirección General de Tributos interpreta que esta doctrina es igualmente aplicable a las prestaciones por paternidad percibidas de la Seguridad Social.

Estas novedades con toda la información están publicadas en el Portal de la AEAT.

En la aplicación de esta doctrina pueden distinguirse los siguientes supuestos:

1.- Prestaciones percibidas o que se perciban durante el año 2018:

• En la próxima campaña de renta los contribuyentes solo tendrán que confeccionar y presentar sus declaraciones utilizando los datos fiscales que se les ofrezcan.
• El programa de ayuda Renta WEB ofrecerá los datos fiscales incorporando tales prestaciones como rentas exentas y las retenciones soportadas como plenamente deducibles.
• Tras el conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dejado de practicar retenciones sobre las prestaciones abonadas, por tratarse de rentas exentas.

2.- Prestaciones percibidas en los años 2014, 2015, 2016 y 2017:

• Los contribuyentes podrán solicitar la rectificación de las declaraciones de IRPF en las que hubiesen incluido tales rentas.
• Si las rentas fueron percibidas en más de un año, deberán solicitar la rectificación de la declaración de IRPF de cada año.
• Se ha habilitado un formulario específico para facilitar la solicitud de los años 2014 y 2015, disponible en la página web de la Agencia Tributaria (www.agenciatributaria.es), en el que la persona perceptora de la prestación deberá indicar en cuáles de esos años ha percibido la prestación y un número de cuenta bancaria de su titularidad, donde se abonará la devolución que proceda.
• En enero de 2019 estará disponible el formulario que permitirá solicitar la rectificación de las declaraciones de los años 2016 y 2017.
• No es necesario adjuntar a la solicitud un certificado de la Seguridad Social acreditativo de las prestaciones por maternidad/paternidad percibidas, puesto que en cada caso la AEAT recabará directamente de la Seguridad Social toda la información precisa para la resolución del procedimiento.
• El formulario puede presentarse a través de la sede electrónica de la Agencia Tributaria utilizando el sistema RENØ (número de referencia para servicios de renta), Cl@vePIN o Certificado electrónico.

El número de referencia (RENØ) puede solicitarse en el portal de la AEAT en Internet indicando los siguientes datos:

• Número de DNI y su fecha de validez.
• Casilla 450 de la declaración de la renta de 2016 o los últimos cinco dígitos de alguna cuenta bancaria en la que el interesado figure como titular, si no presentó declaración de la renta de 2016.

Alternativamente, podrá utilizarse el formulario en papel para su presentación en cualquiera de las oficinas de registro de la AEAT, si bien no es válido el uso de este formulario para hacer constar datos no contemplados en el mismo, ya que no resulta posible el tratamiento informatizado de esos datos adicionales. En ese supuesto deberá sustituirse el uso de este formulario por un escrito en el que se describan detalladamente las circunstancias concurrentes, acompañado, en su caso, de la correspondiente documentación.

3.- Solicitudes previamente presentadas que se encuentren pendientes de resolución de un recurso o reclamación.

La aplicación de la exención corresponderá al órgano que esté conociendo del recurso o reclamación, sin que sea precisa la presentación de ninguna solicitud adicional.

Las costas son gastos del procedimiento a cargo de las partes, principalmente por los conceptos de honorarios de letrado y procurador, cuando sea preceptiva su intervención, y derechos de peritos.

Dichos gastos son satisfechos por cada parte durante la tramitación del procedimiento y a medida que se van produciendo, si bien pueden ser finalmente impuestas por sentencia a una sola de las partes.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005 ha definido las costas como un reintegro de los gastos realizados al litigante que obtiene una sentencia favorable, por parte de quien resulta condenado en tal concepto.

¿Tiene obligación de tributar el favorecido por el cobro de las costas?

La Dirección General de Tributos considera (Consultas Vinculantes varias: V0888-14; V2909-14; V0272-16; V0767-16; entre otras) que: “la incidencia tributaria viene dada por su carácter restitutorio del gasto de defensa y representación realizado, lo que supone la incorporación a su patrimonio de un crédito a su favor o de dinero, constituyendo así una ganancia patrimonial, conforme con lo dispuesto en el artículo 33.1 Ley del IRPF”.

Por tanto, el vencedor de un pleito que recibe el abono de sus gastos de representación y defensa de la parte vencida condenada al pago, según la Ley de IRPF tendría una ganancia patrimonial, que deberá incluirse en la declaración del ejercicio correspondiente a aquel en que adquiere firmeza la sentencia, incluyéndose esta cantidad en la base imponible general del impuesto.

Paradójicamente, el vencedor del litigio, que ha satisfecho previamente los honorarios del abogado y procurador por el contratados, salvo que el proceso traiga cuenta del ejercicio de su actividad empresarial, no puede deducirse dicho gasto, que se considerará un gasto debido al consumo, es decir, no deducible de acuerdo con el apartado 5 del artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, no pudiendo por tanto computarse como pérdida patrimonial.

El criterio de la Agencia Tributaria desvirtúa el fin restitutorio de la lesión que sufre el patrimonio del vencedor que ha soportado los gastos del proceso. Por ello, el Defensor del Pueblo, en RECOMENDACIÓN de fecha 18 de julio de 2017, proponía estudiar la modificación de la tributación de las costas judiciales como ganancia patrimonial sujeta al IRPF, de forma que se tributara exclusivamente la cantidad que excediera de los gastos del proceso, petición que fue rechazada por el Ministerio de Hacienda.

La obligación de declarar las costas como ganancia patrimonial en el IRPF tiene su excepción en el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita.

El importe percibido por costas por un beneficiario de justicia gratuita y que, a su vez, traslada a los profesionales que le han prestado sus servicios no tiene incidencia alguna en su liquidación del IRPF.

Como dispone el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

«El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso«.

Según criterio de la Dirección General de Tributos (DGT), los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita no asumen los gastos de defensa jurídica, sino que son las Administraciones Públicas quienes a través de los Colegios de Abogados satisfacen a los letrados la indemnización por los servicios de asistencia jurídica gratuita prestada en el turno de oficio.

Concretamente, en Resolución Vinculante V0262-18, 07-02-2018, la DGT, se pronuncia en los siguientes términos:
«Cuestión:
Incidencia del cobro de la condena en costas en la tributación por el IRPF del consultante.

Contestación
En los supuestos de condena en costas este Centro directivo viene manteniendo el criterio (consultas nº 0154-05, 0172-05, V0588-05, V1265-06, V0343-09, V0268-10, V0974-13 y V2909-14, entre otras) —tomando como base la configuración jurisprudencial de la condena en costas, establecida por el Tribunal Supremo, como generadora de un crédito a favor de la parte vencedora y que, por tanto, no pertenece a quien le representa o asiste—, de considerar que al ser beneficiaria la parte vencedora, la parte condenada no está satisfaciendo rendimientos profesionales a los abogados, procuradores y peritos de la parte vencedora sino una indemnización a esta última, por lo que aquella parte (la condenada) no está obligada a practicar retención, a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre tales honorarios profesionales.”

Conforme con el criterio expuesto, al tratarse de una indemnización a la parte vencedora, el pago (por parte de la entidad condenada en costas) de los honorarios del abogado, procurador y peritos en que ha incurrido la consultante (en su ámbito particular), la incidencia tributaria para esta última viene dada por su carácter restitutorio del gasto de defensa, representación y peritación realizado por la parte vencedora en un juicio, lo que supone la incorporación a su patrimonio de un crédito a su favor o de dinero (en cuanto se ejercite el derecho de crédito) constituyendo así una ganancia patrimonial, conforme con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29):

“Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos”.

Ahora bien, este planteamiento genérico sobre la consideración del pago de las costas como ganancia patrimonial para la parte vencedora no puede ser ajeno, en el caso analizado, a la condición del consultante como beneficiario de la asistencia jurídica gratuita en el procedimiento en el que se ha condenado en costas a la otra parte.

En la Exposición de Motivos de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (BOE del día 12) se indica que “la previsión constitucional del artículo 119 —la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar— ha sido ya objeto de desarrollo por la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, que en sus artículos 20.2 y 440.2 recoge el mandato constitucional y remite, para la regulación del sistema de justicia gratuita, a la ley ordinaria. En virtud de esta reserva de ley, corresponde al legislador ordinario dar cumplimiento a la encomienda constitucional de que se articule un sistema de justicia gratuita para aquellos que carezcan de recursos”.

Ya en su articulado, la referida ley establece en su artículo 36 para los supuestos de condena en costas lo siguiente:

“1. Si en la resolución que ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente reconocido, deberá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa y representación de aquélla.
(…)

Lo que comunico a usted con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18).

Es importante tener en cuenta el criterio de la DGT por cuanto la Agencia Tributaria únicamente recibe de las entidades vencidas en juicio, – de especial mención por numerosos, los pleitos sobre preferentes y cláusulas suelo -, información sobre el pago de las costas procesales y desconoce si la parte vencedora en el pleito disfruta o no del beneficio de justicia gratuita, de modo que la Administración reclamará al sujeto pasivo del impuesto el pago de las costas aun cuando éste no tuviera obligación de tributar por dicho concepto. En dicho caso, bastará con acreditar que se ha litigado gratuitamente para que la Administración archive el procedimiento de comprobación limitada.

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La supresión de las cláusulas suelo en miles de hipotecas bancarias ha dado como paso estratégico que algunas entidades financieras incluyan comisiones ilegales para poder compensar su reducción económica.

Aunque la mayoría de los clientes que poseen un crédito bancario destinado en exclusiva a una hipoteca no reclaman el abono de estas comisiones, quienes lo hacen consiguen que la entidad las elimine y les devuelvan el dinero. En caso de negarse a ello, el cliente siempre puede remitir acudir a la figura del defensor del cliente de la entidad bancaria (es un servicio gratuito), que está obligado a contestar en un plazo máximo de dos meses y cuya respuesta ha de estar fundamentada.

Si la contestación es desfavorable, el cliente aun podrá acudirse al Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Bancarios del Banco de España, un organismo encargado de la resolución de quejas, reclamaciones y consultas relacionadas con las entidades de crédito. Dicho organismo deberá pronunciarse y emitir un informe en cuatro meses, sin embargo, el informe del Banco de España no es vinculante. Al respecto, el Banco de España recoge en su Memoria de Reclamaciones de 2016.

Descarga en PDF de «Banco de España 182 Memoria de Reclamaciones, 2016” (1,37 MB)

Tradicionalmente, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones (DCMR) ha venido considerando que, cuando las cuentas se mantienen por imposición de la entidad y son utilizadas exclusivamente para abonar los intereses de un depósito, o para dar servicio a un préstamo hipotecario o personal, o a los pagos derivados de cualquier otro tipo de operativa, no correspondería a los clientes soportar ninguna comisión por mantenimiento y/o administración. Ciertamente, en tales situaciones el cliente estaría pagando por cumplir una obligación —apertura de cuenta para facilitar la gestión de la entidad— que esta le impuso en interés propio, lo cual se valoraba contrario al principio de reciprocidad y a las buenas prácticas y usos bancarios.

En consecuencia y centrándonos en los servicios bancarios ligados a esta problemática de préstamos o créditos hipotecarios, debe saber que la cuenta destinada al pago en exclusiva de la hipoteca no tiene comisiones. En caso de necesidad, el departamento de Derecho Civil de M Borondo Abogados en su área de abusos bancarios, le ofrece el asesoramiento y defensa de sus intereses.

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Se trata de una muy buena noticia para todas las personas afectadas por este índice, que vieron cómo el pasado 14 de diciembre de 2017 el Supremo avalaba con su sentencia la aplicación del IRPH sin ningún requerimiento de transparencia.

Se abre un proceso que podría resultar un nuevo revés de Europa para el Tribunal Supremo español. Las esperanzas de las personas afectadas por las más de 1.3 millones de hipotecas referidas a este índice están ahora en Europa y con fundamento, pues la propia sentencia del Supremo incluía el voto particular de dos magistrados que afirmaban sin ambages que el fallo del alto tribunal español era contrario al derecho europeo.

El departamento de Derecho Civil de M Borondo Abogados le ofrece el asesoramiento y defensa de sus intereses ante las cláusulas IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios). Si considera que está sufriendo el abuso por parte de Bancos o Cajas en su préstamo hipotecario, no dude en contactar con nosotros para garantizar sus derechos.

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